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第18回　テーマ「親族＜親子＞（家族法1）」
平成14年（2002年）度行政書士試験問題30（問題文表示）
9.再び選択肢3を見る

■772条，判例（最判昭44.5.29，最判平10.8.31）をもとに本肢を検討する
　今，ご覧頂いた772条，判例（最判昭44.5.29，最判平10.8.31）をもとに本肢を検討してみましょう．

　772条第２項を見ると，「婚姻の成立の日から二百日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から三百日以内に生まれた子は，婚姻中に懐胎したものと推定する」と規定されていますから，本肢の「妻が婚姻成立の日から200日後に出産した子は嫡出子と推定される」という（１）の部分は正しい内容と言えます．しかし，判例（最判昭44.5.29，最判平10.8.31）を見ると，「母とその夫とが，離婚の届出に先だち約二年半以前から事実上の離婚をして別居し，まつたく交渉を絶つて，夫婦の実態が失われていた場合」（最判昭44.5.29），「夫が戦争で長期間出征していた間に妻が懐胎した」場合（最判平10.8.31）のいずれも「夫による懐胎が不可能な場合」について，772条の推定を否定しています．つまり，これらの子について「嫡出子ではない」と判断した，つまり，親子関係を否定したわけです．
　このような訴えは，774条（条文はこちら）に規定されている「親子関係不存在確認の訴え」といい，肢に書かれている775条（条文はこちら）の「嫡出否認の訴え」ではありません．
　すなわち，「夫による懐胎が不可能な場合であっても，嫡出否認の訴えによらなければ，夫は親子関係を否定することはできない」とする本肢の（２）の部分が誤り＝×肢ということになります．本問は妥当なもの＝○肢を選ぶ問題でした．従って，本肢は正解肢ではありません．

　続く